京東能撤銷阿里巴巴的“雙十一”商標嗎？

   【中國鞋網(wǎng)-要聞分析】據(jù)媒體報道，阿里巴巴公司已經(jīng)取得了“雙十一”注冊商標并授權(quán)旗下天貓使用，其近期致函多家媒體稱京東的廣告語使用了“雙十一”侵犯了其注冊商標權(quán)。而京東則回應稱“雙十一”已經(jīng)成為全零售行業(yè)的節(jié)日，阿里注冊“雙十一”商標是壟斷行為。其實不止，蘇寧、國美、亞馬遜等電商企業(yè)應該也會受此影響。

　　佩服巴巴集團的知識產(chǎn)權(quán)意識，把“雙十一”申請為商標進行品牌保護很有創(chuàng)意，并且在11月11日前夕和京東進行市場競爭的白熱化階段祭出商標這個法寶，確實是一支既打擊競爭對手又為自己加強宣傳造勢的奇兵，但我的觀點是，囿于“雙十一”這個名稱本身的限制，此案后續(xù)的博弈會延續(xù)很久，而且弄不好這個商標可能會被無效，變成一個一次性使用的武器。下面是筆者的分析：

　　一、阿里巴巴為什么在獲得商標一年多才開始維權(quán)?

　　根據(jù)商標局網(wǎng)站的檢索結(jié)果，阿里巴巴集團獲得第35類廣告、替他人推銷等服務項目的“雙十一”注冊商標的時間是2012年12月底，考慮到三個月公告期和商標證打印時間的因素，其獲得商標注冊證的具體時間應該為2013年4至5月間。這個商標如果要用，最早應該在去年就可以維權(quán)了，為什么要拖一年多，到今年“雙十一”促銷前才用?

　　如果我在阿里巴巴集團法務部負責商標工作，也一定會慎重考慮這個維權(quán)的事情，我國《商標法》規(guī)定僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的或者僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的標志不得注冊為商標，但這些標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊�！半p十一”這個名字指的就是11月11日的商家促銷活動，依照前述規(guī)定可能會被認定為商家11月11日集體促銷的通用名稱，也可能被認定為是一個表示促銷時間的描述性標識。

　　如果對第35類“雙十一”商標申請進行審查的商標局審查員對互聯(lián)網(wǎng)比較熟悉，應該會初審駁回這個申請。因為這個標識更應該屬于公共領(lǐng)域而不是作為一個企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)。即便阿里巴巴要取得這個商標，也應該通過復審提交這個商標已經(jīng)經(jīng)過使用獲得顯著性的證據(jù)才行。但阿里巴巴既然已經(jīng)輕松的直接獲得了這個商標，而這個商標的顯著性又存在先天不足，在使用的時候就要慎重考慮怎么用，因為如果使用不當，商標可能會被無效，煮熟的鴨子也會飛。

　　二、京東法律上有哪些反制“雙十一”商標的措施?

　　從目前的進展看，京東更傾向于從諷刺阿里壟斷“雙十一”的市場宣傳角度進行反制，但實際法律上他們也是有很多武器的：

　　1、正面進攻，對“雙十一”商標提起無效程序。

　　《商標法》第四十四條規(guī)定：已經(jīng)注冊的商標，屬于通用名稱或描述性標識的，其他單位或個人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。商標評審委員會應當自收到申請之日起九個月內(nèi)做出決定。也就是說，如果京東向商評委討說法的，九個月就可以拿到初步結(jié)果，當然，對商評委的評判不服的，后面還可以進行行政訴訟。不過，對京東的無效申請，阿里巴巴也可以進行抗辯：雖然雙十一是一個描述性商標，但阿里巴巴通過自己的使用已經(jīng)使這個名稱具有了顯著性，因此應當受到法律保護。

　　2、發(fā)送反通知函給媒體，告知不侵權(quán)。

　　既然阿里巴巴可以給媒體發(fā)函告知京東侵權(quán)，京東也可以發(fā)反通知函告知不侵權(quán)。京東的理由可以是，京東對“雙十一”的使用是描述性的，就是特指11月11日進行的促銷，因此是合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)。之前北京高院曾經(jīng)規(guī)定過構(gòu)成合理使用商標標識的三個要件：使用出于善意、不是作為自己商品的商標使用、使用只是為了說明或者描述自己的商品。但即便京東目前的使用基本符合這些條件，問題是收到阿里巴巴通知函的不是法院而是媒體，他們對此事是否侵權(quán)可能并不清楚，因此，反通知函的效果其實還是取決于后續(xù)的溝通力度，這是對雙方市場部門執(zhí)行力的考驗。

　　3、提起確認不侵權(quán)之訴。

　　京東可以向所在地法院提起訴訟，要求法院確認其對“雙十一”的使用并不侵犯阿里巴巴公司的商標權(quán)，如果有必要，還可以申請訴訟禁令，要求法院禁止阿里巴巴向媒體發(fā)送侵權(quán)通知函。當然，這個技術(shù)上有點難度，但京東和阿里巴巴的商標博弈本質(zhì)還是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的市場競爭，做得有想象力一點才符合互聯(lián)網(wǎng)的競爭特色。

　　最后，“雙十一”商標之爭是一個很好的知識產(chǎn)權(quán)普法案件，衷心希望阿里和京東的知識產(chǎn)權(quán)同仁把握機會充分博弈，公平競爭，向中國乃至全世界的知識產(chǎn)權(quán)界展現(xiàn)自己的風采。（中國鞋網(wǎng)-最權(quán)威最專業(yè)的鞋業(yè)資訊中心。合作媒體： ）