末位淘汰的法律透視

    國(guó)有國(guó)法，家有家規(guī)，但家規(guī)應(yīng)該服從國(guó)法。

　　企業(yè)如同一個(gè)家，要想正常運(yùn)轉(zhuǎn)，確應(yīng)制定一些“家規(guī)”以達(dá)到獎(jiǎng)勤罰懶、安全生產(chǎn)、保證質(zhì)量之目的�！澳┪惶蕴�”是諸多企業(yè)制定“家規(guī)”的一種，它是否合法或違反了我國(guó)的何種法律規(guī)定呢？

　　“末位淘汰”的現(xiàn)狀

　　上世紀(jì)90年代，“末位淘汰”這種企業(yè)管理模式開(kāi)始進(jìn)入中國(guó)，作為一種績(jī)效考評(píng)方法被越來(lái)越多的行業(yè)和企業(yè)采用。

　　比如，國(guó)內(nèi)某電腦集團(tuán)曾宣布每半年將“末位淘汰”其5％的員工；一位企業(yè)總裁曾在一次演講中認(rèn)為，實(shí)行“末位淘汰”走掉一些落后的員工有利于保護(hù)優(yōu)秀的員工，其目的是要激活整個(gè)組織�！澳┪惶蕴�”只是裁掉落后的人、裁掉那些不努力工作的員工或不勝任工作的員工。

　　近年來(lái)，很多企業(yè)將“末位淘汰”寫入企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度作為企業(yè)與職工解除勞動(dòng)合同、終止合同的條件，此舉引發(fā)的爭(zhēng)議逐漸增多。

　　2006年10月1日，由最高人民法院出臺(tái)的最新司法解釋《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》正式實(shí)施。其中對(duì)于勞動(dòng)合同效力的解釋明確規(guī)定，“勞動(dòng)合同的效力優(yōu)先于單位制定的內(nèi)部規(guī)章�！睋Q句話說(shuō)，當(dāng)一個(gè)職工簽訂了勞動(dòng)合同，沒(méi)有法律規(guī)定的情形發(fā)生，企業(yè)無(wú)權(quán)以“末位淘汰”的內(nèi)部規(guī)定為由單方提前解除勞動(dòng)合同。

　　在此之前，中華全國(guó)總工會(huì)在北京召開(kāi)了一個(gè)座談會(huì)，討論的主題就是《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》，中華全國(guó)總工會(huì)書記處書記、紀(jì)檢組長(zhǎng)張鳴起，最高人民法院副院長(zhǎng)黃松有參加了會(huì)議。

　　黃松有認(rèn)為：“出臺(tái)司法解釋的目的是便于勞動(dòng)者準(zhǔn)確理解掌握《勞動(dòng)法》的規(guī)定，促進(jìn)他們依法維護(hù)自身合法權(quán)益；便于法官準(zhǔn)確掌握司法尺度；有利于規(guī)范企業(yè)勞動(dòng)用工制度和管理制度；有利于及時(shí)化解勞資矛盾，建立和諧有序的勞動(dòng)關(guān)系�！�

　　國(guó)家勞動(dòng)和社會(huì)保障部公布的一組數(shù)據(jù)顯示：我國(guó)法院目前審理的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件每年以約20％的速度遞增，2005年已達(dá)18萬(wàn)件，其中包括諸多“末位淘汰”案件。

　　“末位淘汰”起爭(zhēng)議

　　“末位淘汰”的核心內(nèi)容是企業(yè)讓所有員工參與競(jìng)爭(zhēng)，然后通過(guò)某種形式的考核或者選拔，對(duì)排名末位或者靠后的予以淘汰。

　　無(wú)論多大比例的淘汰，“末位淘汰”制度的實(shí)行使得被淘汰的勞動(dòng)者和單位發(fā)生爭(zhēng)議的情況越來(lái)越多。那么，在司法解釋（二）實(shí)施之后，這種企業(yè)內(nèi)部制度與勞動(dòng)合同發(fā)生矛盾的情況將有新的法律規(guī)定。

　　徐征和尚麗是兩位在不同單位同樣遇到“末位淘汰”的勞動(dòng)者。他們就職時(shí)與企業(yè)簽訂了正式的勞動(dòng)合同，在工作一年后都排在考核的末位，并且在企業(yè)待崗培訓(xùn)，徐征的勞動(dòng)合同已經(jīng)到期，尚麗的合同屬于提前解除。

　　徐征去年就職一家廣告公司，他與公司簽訂了一份為期一年的勞動(dòng)合同，其中約定徐征從事市場(chǎng)營(yíng)銷工作�，F(xiàn)在他的勞動(dòng)合同中約定的工作期限即將到期，公司明確表示不再和他續(xù)約，因?yàn)樗麑儆凇澳┪惶蕴�”范圍，徐征感到很苦悶�?

　　在徐征的勞動(dòng)合同里，雙方約定的合同終止條件明確寫著：公司實(shí)行“末位淘汰”制度，業(yè)務(wù)人員無(wú)法完成當(dāng)月規(guī)定業(yè)務(wù)額度，連續(xù)2個(gè)月的；或者連續(xù)3個(gè)月處于考核人員末位的經(jīng)公司培訓(xùn)或換崗后，業(yè)務(wù)績(jī)效仍處于考核人員末位，處于末位累計(jì)超過(guò)5個(gè)月的予以淘汰。

　　徐征曾連續(xù)兩個(gè)月沒(méi)完成規(guī)定業(yè)務(wù)額，經(jīng)過(guò)公司培訓(xùn)后，他從“廣電媒介部”調(diào)換到“平面媒介部”，業(yè)務(wù)績(jī)效在一段時(shí)間有所上升，但全年統(tǒng)計(jì)下來(lái)他仍然達(dá)到累計(jì)5個(gè)月處于末位，符合勞動(dòng)合同里約定的終止合同條件。

　　律師認(rèn)為，《勞動(dòng)法》第二十三條規(guī)定：“勞動(dòng)合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動(dòng)合同終止條件出現(xiàn)，勞動(dòng)合同即行終止�！毙煺鞯膭趧�(dòng)合同內(nèi)容并不違反《勞動(dòng)法》的規(guī)定，因?yàn)楹贤瑢ⅰ霸跇I(yè)績(jī)考核成績(jī)中排列末位”約定為勞動(dòng)合同終止的條件。換句話說(shuō)，如果合同期限已滿，單位以“末位淘汰”為由不續(xù)簽合同，在法律上并無(wú)障礙。

　　但同樣被“末位淘汰”的尚麗卻是另外一種情況。尚麗是一家私立幼兒園的教師，園內(nèi)考核實(shí)行業(yè)務(wù)考試與家長(zhǎng)打分反饋相結(jié)合的辦法。尚麗在家長(zhǎng)打分項(xiàng)目上得分低，這導(dǎo)致她最近4個(gè)月都處于考核的末位。尚麗與企業(yè)簽訂了兩年勞動(dòng)合同還有半年才到期，但企業(yè)卻通知30天后與她解除合同。

　　律師認(rèn)為，在眾多因“末位淘汰”引起的爭(zhēng)議中，像尚麗這樣的情況更為普遍，也就是在合同沒(méi)有達(dá)到終止時(shí)間時(shí)，企業(yè)根據(jù)內(nèi)部的淘汰制度提前與處于末位的勞動(dòng)者解除合同，并且不支付經(jīng)濟(jì)賠償金。按照最高人民法院出臺(tái)的最新司法解釋《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》，“勞動(dòng)合同的效力優(yōu)先于單位制定的內(nèi)部規(guī)章”的法律規(guī)定，企業(yè)內(nèi)部規(guī)定的“末位淘汰”不能對(duì)抗勞動(dòng)合同中約定的終止時(shí)間并提前與職工解除合同。

　　按照我國(guó)的勞動(dòng)法律，如果勞動(dòng)者確因“不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作，用人單位在提前三十日以書面形式通知本人后，可以解除勞動(dòng)合同”，但是被“末位淘汰”的員工并不完全屬于這種情況。訂立、變更、解除勞動(dòng)合同本是雙方的法律行為，用人單位不能單方隨便決定。單位以員工的工作業(yè)績(jī)排在末位為理由解除未到期的勞動(dòng)合同，這種行為并不合法。

　　末位淘汰制的法律分析

　　有關(guān)專家認(rèn)為，雖然企業(yè)管理規(guī)定屬于內(nèi)部規(guī)范，勞動(dòng)者在與企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同時(shí)按照“意思自治原則”達(dá)成了默認(rèn)內(nèi)部規(guī)范的約定，但是企業(yè)的內(nèi)部規(guī)范效力絕對(duì)不應(yīng)高過(guò)國(guó)家法律法規(guī)。一旦內(nèi)部規(guī)范與法律規(guī)范的勞動(dòng)合同發(fā)生矛盾，內(nèi)部規(guī)范失效，這也是司法解釋（二）所強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)。

　　從法律角度分析：末位淘汰有三種形式，一是處于末位的勞動(dòng)者將調(diào)離某一職位；二是處于末位經(jīng)過(guò)培訓(xùn)仍然處于末位時(shí)，在合同終止期到來(lái)后不再續(xù)簽；三是處于末位的勞動(dòng)者因此被企業(yè)提前解除合同。前兩種方式?jīng)]有法律上的障礙，但第三種“末位淘汰”不合法。如果勞動(dòng)者屬于第三種情形均可以通過(guò)司法渠道維權(quán)。
　　我們必須明確一個(gè)概念，處于末位不等于不勝任工作。在10個(gè)勞動(dòng)者的競(jìng)爭(zhēng)中可能10個(gè)人都勝任工作，但總有一個(gè)處于末位；可能10個(gè)人都不勝任，即使處于第一名也不符合工作要求。所以在勞動(dòng)合同中，我們稱之為是封閉性的合同，是特定的一個(gè)勞動(dòng)者與單位簽訂的約定，單位沒(méi)有權(quán)力根據(jù)其他勞動(dòng)者的工作情況來(lái)決定這個(gè)勞動(dòng)者是否終止合同，這樣的約定本身就不合法。當(dāng)然，我們希望新的《勞動(dòng)合同法》盡快出臺(tái)，屆時(shí)這些問(wèn)題會(huì)從根本上予以解決，而不再需要通過(guò)司法解釋的形式來(lái)完善。