禁止就業(yè)歧視問題的法律思考

　　就業(yè)歧視是對市場經(jīng)濟法治精神的一種違背，它不僅侵害了廣大勞動者平等的勞動就業(yè)權(quán)，也會影響社會穩(wěn)定。法治社會要求政府必須為平等就業(yè)提供強有力的法律保障，創(chuàng)造一個有利于平等就業(yè)的法律環(huán)境和空間，禁止就業(yè)歧視。

　　法律保障是真正實現(xiàn)就業(yè)平等和公正的不可或缺的手段之一。平等就業(yè)、禁止就業(yè)歧視，是我國憲法、勞動立法確立的勞動就業(yè)的基本原則，貫穿于勞動就業(yè)的整個過程。我國現(xiàn)有的法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，為反對就業(yè)和職業(yè)歧視提供了法律支持。但是，由于我國反就業(yè)歧視的規(guī)定過于原則，要在現(xiàn)實中有效地消除就業(yè)歧視，我們還面臨著一系列的問題，涉及立法、執(zhí)法、守法和司法全部法律制度。

　　禁止就業(yè)歧視法律規(guī)范有待完善

　　現(xiàn)行勞動法對禁止就業(yè)歧視采取的是原則性立法，沒有對就業(yè)歧視行為規(guī)定具體的救濟措施，缺乏操作性。在實體法和程序法的規(guī)定上都存在較大的欠缺，這需要在今后的法律修正中予以完善。

　　比如《憲法》、《勞動法》、《婦女權(quán)益保障法》都對男女權(quán)利平等作了規(guī)定，但都是原則性、口號性的，沒有具體落實措施，沒有違法的后果模式，因此助長了用人單位肆無忌憚地違法�！秳趧臃ā贰ⅰ秼D女權(quán)益保障法》和《殘疾人保障法》中，都有相應(yīng)的反對就業(yè)歧視的規(guī)定，不允許歧視民族、種族、性別和宗教信仰。但具體在哪一些情形下不屬于男女就業(yè)平等的范疇，哪一些情節(jié)下侵犯了不同性別的勞動者的權(quán)益等，沒有明確的規(guī)定。

　　禁止就業(yè)歧視的法律規(guī)范適用范圍較為狹窄。其所調(diào)整的勞動關(guān)系中的“勞動者”與《憲法》規(guī)定的“公民”不一致。從既有的法律規(guī)范看，《勞動法》保護的“勞動者”范圍遠遠小于《憲法》保護的“公民”范圍，《勞動法》關(guān)于禁止就業(yè)歧視之規(guī)定不適用于公務(wù)員、事業(yè)單位勞動者、大多數(shù)農(nóng)村勞動者等。

　　也就是說，大多數(shù)農(nóng)村勞動者、公務(wù)員、事業(yè)單位勞動者所遭遇的就業(yè)歧視問題，不能適用現(xiàn)行《勞動法》的有關(guān)條款加以解決。這與《憲法》的規(guī)定是相矛盾的�！稇椃ā芬�(guī)定“公民在法律面前一律平等”。每個公民的基本權(quán)利都不因民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰等不同而有所差別，其中包括勞動就業(yè)權(quán)。

　　此外，現(xiàn)行勞動法側(cè)重調(diào)整已經(jīng)形成勞動關(guān)系的勞動者與用人單位之間的關(guān)系，對于尚處于求職階段的勞動者與正在招聘的用人單位之間的關(guān)系幾乎沒有規(guī)范。比如《勞動法》規(guī)定了用人單位對員工的培訓(xùn)義務(wù)，目前許多用人單位在招聘員工時的一個重要條件就是要求求職者必須具有工作經(jīng)驗，實際上這是在逃避法律規(guī)定的培訓(xùn)義務(wù)。但因為勞動關(guān)系尚未產(chǎn)生，求職者欲通過提起勞動爭議仲裁來保護其合法權(quán)益是無《勞動法》上的依據(jù)的。這就造成許多應(yīng)屆大學(xué)畢業(yè)生在因為沒有工作經(jīng)驗而被用人單位拒絕時無言以對。

　　現(xiàn)行法律規(guī)范就業(yè)歧視的認定范圍也較狹窄。《勞動法》第12條規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視�！边@就把年齡型、黨派型和戶籍型、學(xué)歷型、身高型、政治態(tài)度型、婚姻狀況型等就業(yè)歧視排除在此條款規(guī)定之外，從而為各種就業(yè)歧視大開方便之門。既有的禁止就業(yè)歧視的法律規(guī)范，針對就業(yè)歧視規(guī)定的的范圍遠遠小于《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》規(guī)定的就業(yè)歧視的范圍。作為該公約成員國應(yīng)當(dāng)履行公約義務(wù)以消除就業(yè)和職業(yè)歧視，我國法律在就業(yè)歧視的范圍上有很大的提升空間。

　　此外，有關(guān)現(xiàn)行法律規(guī)范在責(zé)任追究方面存在不足。由于沒有就業(yè)歧視的法律責(zé)任條款，就無法去處罰相關(guān)的就業(yè)歧視行為，這是時下就業(yè)歧視愈演愈烈的根源之一。比如，對于“就業(yè)機會歧視”之法律責(zé)任，“同工不同酬”，“男女就業(yè)不平等”等法律責(zé)任都尚未作出明確具體的規(guī)定。

　　現(xiàn)行既有的禁止就業(yè)歧視的法律規(guī)范，更是缺乏對就業(yè)歧視行為出現(xiàn)后的訴訟程序、法律后果和判斷標準的規(guī)定。由于就業(yè)歧視發(fā)生在勞動關(guān)系建立之前，不能按勞動仲裁的程序解決，導(dǎo)致實際中類似情況多以侵犯《憲法》中的平等權(quán)來起訴。同時由于法律沒有規(guī)定歧視后的法律后果，而此時招聘往往已經(jīng)結(jié)束，導(dǎo)致案件是否具有可訴性頗受爭議。在判斷標準中也沒有賦予法院對于招聘的限制條件“合理性”的自由裁量權(quán)，使法院處境也很尷尬。

　　完善禁止就業(yè)歧視法律規(guī)范的建議

　　基于以上對我國現(xiàn)行既有法律關(guān)于勞動就業(yè)歧視規(guī)范的分析，筆者認為，應(yīng)該加強對違憲、違法的法規(guī)、規(guī)章和文件的清理。對與《憲法》和《勞動法》相抵觸的規(guī)范性文件，要有計劃、有步驟地予以廢止。必要的時候全國人大常委會啟動憲法審查機制。

　　為了防止和徹底廢止就業(yè)歧視行為，保證勞動者的平等就業(yè)權(quán)的真正實現(xiàn)，我國有必要在現(xiàn)行《勞動法》的基礎(chǔ)上，依據(jù)《憲法》，并借鑒國外及國際條約在此方面的規(guī)定，盡快制定《反就業(yè)歧視法》。

　　其內(nèi)容應(yīng)體現(xiàn)以下基本精神：

　　明確“就業(yè)歧視”定義。作為法律調(diào)整對象，擬制定的《反就業(yè)歧視法》中首先應(yīng)明確規(guī)定“就業(yè)歧視”定義，準確界定其范圍�？梢詤⒖�1958年國際勞工組織通過的《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》中“歧視”的認定：基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)、社會出身或者其他任何區(qū)別、排斥或特惠，其后果為取消或損害就業(yè)或職業(yè)方面的機會平等或待遇平等。但基于特殊工作本身要求的任何區(qū)別、排斥或特惠，不能視為歧視。

　　筆者認為，用人單位基于工作崗位本身特點以及不同職業(yè)要求區(qū)別對待求職者不屬于歧視，也就是對勞動者的特殊群體的保護以及不同職業(yè)對勞動者文化程度、身體狀況的不同要求，而產(chǎn)生的就業(yè)條件上的差別不應(yīng)視為就業(yè)歧視。如果以與工作崗位特點及職業(yè)本身無關(guān)的理由，如民族、種族、性別、宗教信仰、政治見解、社會出身（戶籍）、年齡、身高、容貌、血型、婚姻狀況、地域等差別對待求職者，則屬于就業(yè)歧視。

　　拓寬禁止就業(yè)歧視法律的適用范圍。凡是我國公民的合法勞動就業(yè)行為，均應(yīng)受到《反就業(yè)歧視法》的保護。即：關(guān)于禁止就業(yè)歧視的法律規(guī)定應(yīng)適用于包括公務(wù)員、事業(yè)單位的勞動者、農(nóng)民工、臨時工、季節(jié)工等在內(nèi)的全體公民的合法勞動就業(yè)行為。在法律條款的設(shè)計上，可借鑒《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》的內(nèi)容，涵蓋就業(yè)機會平等、就業(yè)待遇平等，禁止基于民族、種族、性別、宗教信仰、政治見解、社會出身（戶籍）、年齡、身高、容貌、血型、婚姻狀況、地域等各種類型的就業(yè)歧視。特別是基于社會出身的歧視，因其涉及目前我國最為嚴重的勞動就業(yè)歧視形式——戶籍歧視。因此，應(yīng)突出對農(nóng)村勞動者和女性勞動者的就業(yè)平等權(quán)保護等內(nèi)容。

　　列舉典型的就業(yè)歧視類型。法律條款中應(yīng)將已經(jīng)出現(xiàn)的以及可以預(yù)見到的就業(yè)歧視行為給予列舉。

　　然后再增加原則性的兜底條款，以防止列舉的疏漏。同時還應(yīng)規(guī)定除外條款，如：根據(jù)我國有關(guān)法律規(guī)定，給予少數(shù)民族、殘疾人、退役軍人、軍烈屬等特殊照顧的，依照其規(guī)定辦理，不屬于歧視。

　　明確法律責(zé)任，完善受害者的法律救濟途徑。應(yīng)明確規(guī)定發(fā)生就業(yè)歧視行為的用人單位的法律責(zé)任，并細化判定標準，具體懲罰、制裁條款。如規(guī)定處罰的種類、對受歧視者的賠償標準等。這不僅起到了預(yù)防發(fā)生就業(yè)歧視違法行為的作用，而且使就業(yè)歧視違法行為的制裁有了法律依據(jù)。

　　可規(guī)定勞動者對就業(yè)歧視行為投訴的行政途徑。如：規(guī)定勞動者認為自己受到了就業(yè)歧視，可以向哪個政府職能部門投訴，投訴的時效，政府職能部門處理該投訴的期限、辦理程序，政府部門是否可以在沒有投訴的情況下主動干預(yù)等。規(guī)定就業(yè)歧視受害者的訴訟權(quán)利。為保持法律的協(xié)調(diào)，筆者認為可以參考勞動爭議處理模式，采用行政處理前置程序，即規(guī)定就業(yè)歧視受害者先向政府設(shè)立的專門性的勞動就業(yè)歧視職能部門投訴，申請?zhí)幚�。對該部門處理不服的，在一定期限內(nèi)再向法院提起訴訟。

　　在立法逐漸完善的基礎(chǔ)上，應(yīng)盡快制定與之配套的行政法規(guī)、規(guī)章，并加強執(zhí)法，為平等就業(yè)提供強有力的法律保障，創(chuàng)造一個有利于平等就業(yè)的環(huán)境和空間�？山梃b美國、我國香港等國家和地區(qū)設(shè)立“平等就業(yè)委員會”的經(jīng)驗，設(shè)立一個常設(shè)性的專門性部門，如在勞動和社會保障部門設(shè)立平等就業(yè)司、處、局等，專門對勞動就業(yè)市場的就業(yè)歧視問題進行監(jiān)測、管理和負責(zé)處理就業(yè)歧視行為。